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【工程法律实务】17 在中标合同之外另行签订的施工合同是否有效？

发布时间：2021-05-17
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【问题17】在中标合同之外另行签订的施工合同是否有效？
「回答」
若另行签订的施工合同违背了中标合同实质性内容（承包范围、工程工期、工程价款、工程质量等），则另行签订的施工合同无效，否则合同有效。
若未背离中标合同实质性内容，则另行签订合同有效。

「律师分析」
根据《招标投标法》的规定，招标人根据中标结果向中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，招标人与中标人应当依据招标文件和投标文件签订书面的施工合同。此时，招标人和中标人签订的合同被称之为“中标合同”。招标人与中标人不得在中标合同之外，另行签订背离中标合同实质性内容的其他合同或协议。如果签在中标合同之外另行签订了其他合同或者协议，其合同或者协议的效力该如何评判。《招标投标法》的规定是，招标人与中标人不得另行签订背离合同实质性内容的其他合同或者协议，禁止的是违背实质性内容的合同，并非禁止另行签订的所有合同或者协议。那么，如果另行签订了施工合同，怎么识别是否属于违背实质性内容的合同，就成为审查的重点。

关于施工合同的实质性内容，《招标投标法》并没有给出明确的规定，哪些条款的改变属于违背了实质性内容。根据《建设工程司法解释一》的规定，实质性内容是指改变中标合同的承包范围，工程工期、工程质量和工程价款等，属于对中标合同的实质性内容的改变。

如果招标人和中标人在中标合同之外又另行签订的施工合同，改变了中标合同的承包范围，工程工期、工程质量和工程价款等中任何一项内容，就属于违反《招标投标法》的强制性规定，另行签订的施工合同归于无效。反之，如果另行签订的施工合同，改变了中标合同的其他内容或者条款，则不构成对实质性内容的违背，依然有效。另行签订的合同属于对中标合同内容的变更或者达成的补充协议，另行签订的合同依然有效。

「条文引用」
《招标投标法》第46条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《建设工程司法解释一》第2条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。



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