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【工程法律实务】37 谁可以作为实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任？

发布时间：2021-10-25
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【问题37】谁可以作为实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任？
「回答」
转包或者违法分包下的实际施工人可以起诉要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。

「律师分析」
实际施工人权利保护是基于建筑施工企业的承包人将工程转包或者违法分包后所产生的，保护农民工的合法权益。承包人转包或者违法分包工程后，往往实际负责施工的不是承包人，而是实际施工人。实际施工人干了活却拿不到工程款，将导致大量的农民工的权益无法获得保障。因此，《建设工程司法解释》规定了实际施工人条款，实际施工人可以突破合同相对性提起诉讼，赋予了实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利。

从《建设工程司法解释》条文的演变和发展来看，实际施工人是指在工程转包转包和违法分包情形下。原《建设工程司法解释一》第26条正是基于此而规定，同时原《建设工程司法解释二》第24条对原《建设工程司法解释一》第26条进行了修改，但并没有突破转包和违法分包的前提。转包和违法分包情形下的实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼，请求发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。《民法典》实施后的《建设工程司法解释》第43条承袭了原建设工程司法解释的规定。

需要强调指出的是，在借用资质（挂靠）情形下的实际施工人不享受建设工程司法解释关于实际施工人保护性的规定。挂靠人不能以发包人为被告提起诉讼，要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。挂靠人不能突破合同相对性提起诉讼，应当尊重合同相对性，以挂靠人和被挂靠人之间的挂靠协议主张权利。

综上所述，只有转包和违法分包情形下的实际施工人可以诉求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而挂靠资质情形下不可以引用实际施工人条款。

「条文引用」
《建设工程司法解释一》第43条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。



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