关于“实际施工人”问题

大数据报告

概述

为深入了解和研究陕西省范围内各法院审理建设工程施工合同纠纷案件中所涉“实际施工人”问题的法律实务及裁判观点。陕西知能律师事务所以公开的裁判文书为样本，采集2016--2017年陕西省各法院审结的1309件建设工程案件中涉“实际施工人”起诉案件116件，对上述案件进行归纳、分析和总结，形成大数据报告。

检索条件：

1、检索年份：（2016--2017）

2、数据来源：Alpha数据库

3、检索地域：陕西省

4、专业方向：“实际施工人”问题

《一》“实际施工人”问题知多少

建工案件何时了（了解），“实际施工人”知多少

建设工程案件中“实际施工人”非常普遍，为进一步了解各法院对“实际施工人”的裁判规则。根据对陕西省2016年和2017年全省各法院审理建设工程施工合同纠纷案件进行统计，2016年陕西省各法院审理建工案件549件，其中涉及“实际施工人”起诉的案件49件，8.93%；2017年审理建工案件760件，其中涉及“实际施工人”起诉的案件67件，8.82%。从统计数据可以看出，涉及“实际施工人”的诉讼案件每年均保持在接近9%左右。

“实际施工人”案件主要涉及建工司法解释26条，目前实务中对该条文理解与适用产生的分歧和争议很大，而已经出台的建工司法解释二意见稿中，可以看出将对“实际施工人”制度作出限制性适用。届时，将对 “实际施工人”的建工案件产生重大影响。

《二》哪些人成为“实际施工人”

“英雄”不问出处，我要成为“实际施工人”

根据对陕西省10个市人民法院涉及“实际施工人”案件大数据检索，通过对产生“实际施工人”的原因进行分析，可以做如下几类区分：因转包行为导致、因违法分包行为导致、因违法发包行为导致、其他行为导致。虽然检索案例中导致“实际施工人”起诉的原因有很多，但并非所有行为均会导致《建设工程司法解释》第26条规定的“实际施工人”。

根据《建设工程司法解释》第26条规定，转包、违法分包情形下产生“实际施工人”，赋予实际施工人特殊的诉权，旨在保护“实际施工人”中广大农民工的权利。

《三》谁在假装“实际施工人”

听说实际施工人可以获得额外法律保护

根据对陕西省各人民法院涉及“实际施工人”案件进行分析，因其他原因导致以“实际施工人”身份起诉的主要包含图表所示的3种情形。这3类主体“假装”实际施工人,并且突破合同相对性提起诉讼，显然不符合《建设工程司法解释》26条之规定 。

假装一：合法分包合同中，分包人以“实际施工人”提起诉讼；

通过案例检索和分析，有部分案件合法分包人以实际施工人方式提起诉讼，并且部分法院最终允许以“实际施工人”身份起诉，从而获得了额外的法律保护。

《建设工程司法解释》26条之规定的“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《建设工程司法解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等。“实际施工人”的限制条件为其涉及的合同必须无效，若合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在“实际施工人”这个主体问题。

假装二：设备租赁合同中，出租人以“实际施工人”提起诉讼；

建设工程施工过程中，承包人或者分包人所投入的施工机械设备并非全部属于自有。经常会租赁一些机械设备，因此会签订机械设备租赁合同。而当承包人或者分包人拖欠租赁费引发诉讼时，部分出租人则适用《建设工程司法解释》第26条之规定，要求承包人或者分包人支付租赁费，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，这种诉讼方式应当是对法律条文的一种误读。

《建设工程司法解释》的“实际施工人”适用的范围应当是建设工程合同并非租赁合同；“实际施工人”主张的应当是实际参与工程建设所获得的工程价款，而并非以出租为业务所赚取的租赁费；“实际施工人”可突破合同相对性起诉发包人，而出租人仅能依据租赁合同起诉承租人。

假装三：材料买卖合同中，出卖人以“实际施工人”提起诉讼；

建设工程施工过程中，承包人或者分包人为工程建设从材料供应商处购买建筑材料，因此会与之签订买卖合同。而当承包人或者分包人拖欠材料款引发诉讼时，有些材料供应商则混用“实际施工人”条款，要求承包人或者分包人支付材料款，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，这种诉讼方式也是对法律条文的一种误读。

《建设工程司法解释》的“实际施工人”适用的范围应当是建设工程合同而非买卖合同；“实际施工人”主张的应当是实际参与工程建设所获得的工程价款的施工方，而并非材料供应商；“实际施工人”可突破合同相对性起诉发包人，而材料供应商仅能依据买卖合同起诉购买人。

通过案例检索和分析，有部分案件材料供应商以“实际施工人”方式提起诉讼，并且部分法院最终对其“实际施工人”身份予以认可。

假装四：资质挂靠协议中，挂靠人以“实际施工人”提起诉讼；

建设工程活动中，为了承揽工程，挂靠资质的情形非常多。一旦发生纠纷，则会出现挂靠人主张自己才是实际参与工程建设的“实际施工人”，被挂靠单位仅仅提供资质，并未投入工程建设，也未实施管理，不能获得工程价款。从而启用《建设工程司法解释》第26将被挂靠单位、承包人、发包人等作为被告提起诉讼，要求获得工程价款。

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即便挂靠人实际参与工程建设，实施工程管理，但与发包人签订施工合同的主体并非挂靠人，而是被挂靠人。同时挂靠人与被挂靠人之间并非发承包法律关系，而是挂靠法律关系，并不能适用建设工程法律规定。

根据《建设工程司法解释》第26条条文主旨，其适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。挂靠本身是一种违法行为，就是法律所禁止的。发生纠纷时，挂靠人不能因得不到工程价款而突破挂靠合同关系，以“实际施工人”身份获得额外的法律保护，这显然与立法本意相违背。

《四》“实际施工人”如何选择被告

一个成功的诉讼从如何选择被告开始

建设工程施工合同纠纷案件中，往往由于承包人、分包人存在非法转包、违法分包等行为，容易引发各种纠纷。同时，转包、违法分包行为也造成施工主体繁杂，发生纠纷后不易解决。一旦进入诉讼程序，面对众多施工主体，如何选择被告将成为首要选择。

根据统计显示，仅仅18个案件中“实际施工人”在选择被告时按照合同相对性，只起诉合同相对方为被告。而有61个案件，“实际施工人”则适用《建设工程司法解释》第26条第一款的规定，选择以转包人、违法分包人为被告起诉。更多的则是适用《建设工程司法解释》第26条第二款，“实际施工人”同时发包人，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

《建设工程司法解释》第26条之规定，非法转包、违法分包情况下，“实际施工人”可以起诉转包人、违法分包人，同时也可以起诉发包人。对于“实际施工人”来说，拿不到工程价款，选择越多的主体为被告对自己越有利。只有10%左右的“实际施工人”才会选择单一被告，90%会选择多个主体要求承担责任。

《五》谁该为“实际施工人”买单

    通过数据分析，有97个案件，法院判决合同相对主体承担支付工程价款的责任；51个案件，法院判决发包人在欠付工程款范围内承担责任；有7个案件，法院判决转包人、违法分包人承担连带责任；也有3个案件被驳回诉请。

建工解释26条的几个误读

误读一：只要合同无效，发包人便在欠付工程款范围内承担责任；

《建设工程司法解释》规定了合同无效的五种情形，即（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（4）转包；（5）违法分包。而《建设工程司法解释》第26条规定的“实际施工人”是在转包、违法分包导致合同无效情形下产生的。

虽然“实际施工人”以合同无效为前提，但并非所有的合同无效情形都可以产生“实际施工人”，都可以适用《建设工程司法解释》第26条。部分观点，显然支持了这种误读，在合同出现其他无效情形时，依然要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，此为一大误读。

误读二：合同有效，发包人在欠付工程款范围内承担责任；

如前所述，《建设工程司法解释》26条规定的 “实际施工人”的限制条件为其涉及的合同必须无效，若合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在“实际施工人”这个主体问题。

合同有效，存在两种情形。第一、合同本身不存在非法转包、违法分包情形，属于合法有效的合同。第二、合同存在无效情形，法院判决合同有效。不论是合同本身有效还是依法判决合同有效，一旦被认定为有效的施工合同，就不存在“实际施工人”，更不存在适用《建设工程司法解释》26条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，此为一大误读。

误读三：挂靠人得不到工程款，被挂靠单位和发包人承担支付工程价款责任；

如前所述，根据《建设工程司法解释》第26条条文主旨，其适用于建设工程非法转包和违法分包情形，不适用于挂靠情形。挂靠本身是一种违法行为，为法律所禁止。挂靠人因得不到工程价款发生纠纷时，以“实际施工人”身份起诉被挂靠单位要求支付工程价款，同时要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

而部分观点认为挂靠人实际参与工程建设，参与工程管理，被挂靠单位并没有实际参与工程建设和管理，以此认定挂靠人为“实际施工人”。这种对“实际施工人”的定义显然与《建设工程司法解释》第26条所规定的“实际施工人”存在千差万别。是否属于实际施工人，发包人能否在欠付工程款范围内承担责任，并不仅仅以是否实际参与工程建设为唯一标准。

误读四：转包人、违法分包人、发包人对工程价款承担连带责任；

《建设工程司法解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人在起诉时，往往将违法分包人、转包人、发包人列为共同被告，要求承担连带责任。

而本条文所指，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但并没有规定，转包人或者违法分包人要承担连带责任。根据立法本意，建设工程施工纠纷出现转包、违法分包时，往往涉及主体较多，案情较为复杂。涉及到法院查明事实部分时，若不追加转包人、违法分包人，将导致事实链条出现断裂，很多事实无法查清。比如“实际施工人”并不掌握转包人、违法分包人与承包人或者发包人之间合同约定，工程施工情况等。若事实链只有两端当事人参与，中间环节缺失，显然审理查明的法律事实与案件事实存在一定的偏差，也会影响法院作出公正裁判。

为了查明案件事实，《建设工程司法解释》第26条在此规定，起诉发包人时，追加转包人、违法分包人，可以保证整个事实链完整。但并非追加为当事人的转包人、违法分包人要对“实际施工人”主张的工程价款承担连带责任，连带责任更加不是“实际施工人”索要工程价款的“万能法宝”。相反追加当事人，法院查明的案件事实更加贴近案件真实情况，判决责任承担更加体现司法公正性。

《六》发包人到底欠付了多少工程款

发包人欠不欠付工程价款，谁说了算

在检索的案例中，“实际施工人”主张承包人在欠付工程价款范围内承担责任的有81个案件，法院判决发包人承担的的有51个案件，比例达到62.96%。而在众多的案件中，“实际施工人”与发包人也是观点不一，以下将对部分观点进行梳理：

（1）发包人已经付清了工程款，发包人不承担责任；

《建设工程司法解释》第26条第2款规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，首要的前提是发包人欠承包人工程款。但很多情况下，发包人与承包人已经达成结算并且将工程价款全部支付完毕。这种情况下，发包人不存在欠付承包人工程款的前提，自然发包人免除承担责任的义务。

（2）发包人与承包人尚未结算，发包人不承担责任；

“实际施工人”主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，往往有些情况下，发包人与承包人尚未结算，并不确定是否欠付及欠付数额。发包人以此抗辩，认为在未结算情况下，发包人是否欠付尚不明确。既然债权债务不明确，则如果判决发包人承担责任，而最终结算，发包人不欠付或者没有欠付到承担责任的数额，将会导致判决错误。这种情况下，有部分观点及案例支持发包人不承担责任。

（3）“实际施工人”不能证明发包人欠付，发包人不承担责任；

很多情况下，“实际施工人”起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任，但往往作为“实际施工人”对整体项目进展情况，结算情况并不了解。在举证时，对于发包人与承包人之间的相关证据材料难以取得，难以举证。尤其是发包人对欠付工程价款否认的情况下，法院按照谁主张谁举证的规则，对于发包人是否欠付承包人工程价款及欠付数额给实际施工人分配举证责任。若承包人不能举证证明欠付事实及欠付数额，发包人不成但责任。这也得到部分观点及案例的支持。

承包人“躺枪”发包人

在检索案例中，有部分“实际施工人”在起诉时，经常出现承包人“躺枪”发包人的情形，要求在欠付工程价款范围内承担责任，且部分案例予以支持。具体可分为两种情形：（1）未起诉发包人，而起诉了承包人；（2）发包人、承包人列为共同被告起诉。往往有时发包人已向承包人付清了全部工程价款，不存在拖欠事实。但有观点认为，《建设工程司法解释》第26条中的“发包人”适用于系争合同之外的所有转包、违法分包方，且只要后手付清了工程款，则免除前手的付款责任，而前手直接支付的工程款应计入其与后手的结算中。此种观点认为26条的发包人是动态的发包人，不是静态的发包人。

动态关系的发包人即指承包人相对于分包人而言，为发包人，相对发包人而言则为承包人。即如果发包人给承包人付清了价款，则此处发包人免责。但若承包人没有给转包人或者违法分包人付清价款，则此时的承包人即动态转化为发包人，在欠付工程价款范围内承担责任。该种观点扩大了发包人的身份认定，对法律条文进行了扩大化的理解和适用，虽然实际中解决了一部分纠纷，但存在不合理性。

结束语：本期大数据报告为“实际施工人”专题，报告详细列举了涉及“实际施工人”的一些常见的法律问题，仍不能尽其所有。但我所会竭尽所能，继续将专业大数据报告做下去，关于涉及“实际施工人”工程计价、价款结算问题将在后续的报告中论述。