陕西省各法院审理建设工程施工合同纠纷
关于“实际施工人”专题
大数据报告（下篇）
概述
为深入了解和研究陕西省范围内各法院审理建设工程施工合同纠纷案件中所涉“实际施工人”问题的法律实务及裁判观点。陕西知能律师事务所以公开的裁判文书为样本，采集2013--2017年陕西省各法院审结的9275件建设工程案件中涉“实际施工人”案件312件，对上述案件进行归纳、分析和总结，形成大数据报告。
检索条件：
1、检索年份：（2013--2017）
2、数据来源：Alpha数据库
3、检索地域：陕西省各级法院
4、专业方向：“实际施工人”专题
一、“实际施工人”价款结算知多少
无造价不建工
建设工程案件中“实际施工人”非常普遍，为进一步了解各法院对“实际施工人”的裁判规则。根据对陕西省2013年--2017年全省各法院审理建设工程施工合同纠纷案件进行统计，涉“实际施工人”案件呈现逐年上升趋势，同时涉及法律问题也越来越复杂，涉及转包、违法分包、借用资质等情形。
目前对“实际施工人”问题的处理主要涉及建工司法解释26条。从法律、法规层面来讲涉及“实际施工人”条文较少，很多出现在司法实务中的问题分歧和争议很大，现有的司法解释已经无法解决日益复杂的“实际施工人”问题。本期大数据报告将从工程造价角度深入分析“实际施工人”工程价款结算方面的法律问题。其中包括规费、税金、管理费等问题。
二、建工论造价，规费“险”中求
建工论造价
根据对陕西省各级法院涉“实际施工人”的312个案件进行统计整理，其中有17件案件涉及规费问题。建筑安装工程费按照工程造价形式由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。对于“实际施工人”主张工程价款的案件，工程价款中是否包含规费，法院是否支持在司法实务中争议较大，且各地法院判决不一。
规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权利部门规定必须缴纳或计取的费用，包括：社会保险费、住房公积金、工程排污费等，其中社会保险费包含：养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费。（如下图所示）
规费“险”中求
通过案例检索和分析，法院判决的部分案件中将“实际施工人”主张的工程价款扣除了规费。法院不支持规费的理由主要体现在两方面：一是造价鉴定方面；二是证据规则方面。其中两方面均不支持规费主张的案件各占50%。
（一）“以鉴代审”不支持
【裁判要点】
通过案例分析，法院判决不支持“实际施工人”工程价款中包含规费部分，存在“以鉴代审”问题。众所周知建设工程案件十分复杂，尤其是涉及“实际施工人”的建工案件，由于“实际施工人”操作管理不规范，导致经常发生工程价款结算纠纷。在诉讼过程中法院往往启动鉴定程序，对“实际施工人”施工的工程进行造价鉴定。而鉴定机构在鉴定时，考虑到“实际施工人”为个人，并非建筑企业，不存在为工人缴纳社会保险费等费用，往往在鉴定意见中扣除该部分，法院依据鉴定机构出具的鉴定意见作出判决。
【律师点评】
我们认为法院委托鉴定机构进行造价鉴定，鉴定机构应当对工程按照相关规定进行造价鉴定，其中应当包含工程造价构成的所有要素。至于规费中社会保险费等费用是否应当扣除属于人民法院依法认定，作出裁判，不属于鉴定机构鉴定范围。若鉴定机构预先在鉴定时便直接扣除该部分费用，这就造成法院未对案件审理之前，其倾向性结论已经形成，法院若采信该鉴定意见，势必影响到法院的司法审判权。
针对以上问题，我们认为鉴定机构可以在鉴定意见中向法院释明该部分费用，对于释明的部分，如何判决，是否支持，应当由法院审理后作出支持或不支持的判决
（二）举证不能不支持
【裁判要点】
通过案例分析，部分法院判决不支持“实际施工人”工程价款中包含规费，给“实际施工人”分配举证责任，以举证不能不予支持。“实际施工人”发生工程价款结算纠纷时，“实际施工人”按照其请求主张的工程，相对方则抗辩“实际施工人”主张工程价款不合理，工程造价中规费并未实际发生，故不应当支付。而法院则根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，给“实际施工人”分配举证责任。“实际施工人”为个人，无法按照法律规定为其工人缴纳社会保险费、住房公积金等费用，亦无证据证明。法院以此判决，“实际施工人”对该部分费用不能出具相关缴费证据，故该部分费用不予支持。
【律师点评】
我们认为法院据此判决有其合理性，但也存在一些问题，值得我们思考。虽然法院以证据规则判决，从程序法角度讲显然没有问题，但从实体法公平合理角度显然存在问题。大家都知道“实际施工人”存在于转包、违法分包、借用资质情形，根据《建设工程司法解释》第四条规定，合同无效。转包、违法分包、借用资质属于违法行为，若从“实际施工人”工程价款中扣除社会保险费，虽然看似合理，但因为违法行为，转包人、违法分包人少支付了工程价款。换个角度来讲转包人、违法分包人从违法行为中获利，显然是有背于公平正义。
同时，若从“实际施工人”工程价款中扣除社会保险费，转包人、违法分包人以较少的工程价款获得了同等质量的建设工程，从等价有偿的角度来说也是显失公平的。如果把建设工程看做产品，“实际施工人”交付了合格的产品，若因为资质问题或者转包人、违法分包人的违法行为，导致“实际施工人”无法按照等价有偿原则获得应有的合同对价，而转包人、违法分包人却获得了合同对价，显然是不公平的。
（三）规费主体混淆予以支持
【裁判要点】
通过案例分析，部分法院判决支持了“实际施工人”工程价款中包含规费部分，但其却混淆了社会保险费缴纳主体，判决予以支持。建设工程施工合同是发包人支付工程价款，按照工程造价构成（上述已经论述过，不再赘述），工程价款中已经包含了承包人应当依法为员工缴纳的社会保险费部分。而法院判决，社会保险费应由发包人向相关行政管理部门交付，总承包人在施工完成后到相关行政管理部门领取。且发包人在结算造价中已经扣除养老统筹费，因此承包人要求在实际施工人工程款中扣除养老保险统筹费，不能支持。
【律师点评】
我们认为，根据《社会保险法》、《建设工程施工合同》，发包人为其施工现场的全部员工缴纳保险，承包人为其施工现场的全部员工缴纳保险。显然社会保险费的承担主体是与其具有劳动关系的用人单位，应当依法为其员工缴纳社会保险费。施工现场人员众多，比如发包人代表及人员应当由发包人为其缴纳社会保险费，承包人项目部人员由承包人为其缴纳社会保险费。不能将合同关系与缴纳社会保险费的主体相混淆，以此判定是否应当支持还是不支持规费中的社会保险费。
三、造价再回首，税跟合同走
造价再回首
根据对陕西省各级法院涉“实际施工人”的312个案件进行统计整理，其中有40件案件涉及税金争议。建筑安装工程费按照工程造价形式由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。对于“实际施工人”主张工程价款的案件，工程价款中是否包含税金，法院是否支持在司法实务中争议较多，且各地法院判决不一。
建筑安装工程费用项目构成中，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税、城市建设维护税、教育附加以及地方教育附加等。
税跟合同走
通过案例检索和分析，法院判决的涉“实际施工人”主张的工程价款中税务问题，判决工程价款扣除税款的案件有31件，判决工程价款不扣除税款的有9件。其中涉及证据问题、代扣代缴税款问题、合同效力问题等，以下将对相关问题进行梳理。
（一）合同相对方“代扣代缴”税款，予以扣减
【裁判要点】
通过案例分析，法院判决支持“实际施工人”工程价款中扣减税款部分，以双方合同约定代扣代缴税款为由予以支持。
【律师点评】
“实际施工人”工程价款中扣减税款，合同约定代扣代缴，要解决该问题，首先应当解决是否存在代扣代缴。根据《税收征收管理法》第四条第二款规定，法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。根据法律法规规定代扣代缴是指按照税法规定，负有扣缴税款义务的单位和个人，负责对纳税人应纳的税款进行代扣代缴的一种方式。现行法定扣缴的只有个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付单位或个人为扣缴义务人。税法并没有规定建设工程各方进行代扣代缴税款，纳税主体依据法律法规规定依法纳税。
若合同中约定代扣代缴税款，应当是违反法律法规的行为。工程价款中包含税款，该部分税款属于承包人或者分包人应当依法缴纳的税款。若可以约定代扣代缴则属于变相的降低工程价款，同时也可能涉嫌偷税漏税行为，损害国家利益，此种约定当属不合法。故不应当以合同中约定了代扣代缴，就扣减工程价款中应当依法缴纳的税款。
（二）发包人“代扣代缴”税款，逐层扣减
【裁判要点】
通过案例分析，部分案件中，发包人与承包人约定代扣代缴税款，则承包人、分包人、转包人、违法分包人、实际施工人等主体之间两两所签订的合同中均为不含税。法院判决支持“实际施工人”工程价款中扣减税款部分，以发包人已经代扣代缴税款为由予以支持。
【律师点评】
根据以上分析，不论是发包人、承包人、分包人等均不能在合同中约定代扣代缴税款，若约定则不合法，此处不再赘述。在此我们要讨论另一个问题，发包人在发包工程时与承包人约定代扣代缴税款，是否代表承包人之后所有主体之间两两签订的合同中工程价款都不含税，每个主体依法应缴纳的税款都包含在发包人代扣代缴的税款中，显然这种认识是错误的，发包人与承包人之间的施工合同，承包人按照合同依法纳税；承包人与分包人签订的分包合同，分包人按照合同依法纳税；转包人、违法分包人与实际施工人签订的施工合同，实际施工人按照合同依法纳税。
若承包人、分包人、转包人、违法分包人、实际施工人等两两签订合同中应缴纳的税款包含在发包人代扣代缴的税款中，则承包人之后的所有主体都将涉嫌漏税问题。至于各主体取得税票后抵扣税款属于另一层法律关系，虽然可以逐层抵扣税款，但并不代表直接以代扣代缴方式规避纳税义务。
（三）“以鉴代审”扣减税款
【裁判要点】
通过案例分析，法院判决“实际施工人”主张工程价款中扣除税款，理由是鉴定机构的鉴定意见扣除税款，存在“以鉴代审”问题。众所周知，“实际施工人”多为个人包工头，并非建筑企业。在发生工程价款纠纷时，若启动司法鉴定，鉴定机构考虑到“实际施工人”为个人，无法提供建筑业发票，实际也未缴纳相应税款，往往在鉴定意见中直接扣除该部分，法院依据鉴定机构出具的鉴定意见作出判决。
【律师点评】
我们认为法院委托鉴定机构进行造价鉴定，鉴定机构应当对工程按照相关规定进行造价鉴定，其中应当包含工程造价构成的所有要素。至于税款是否应当扣除属于人民法院依法认定，不属于鉴定机构鉴定范畴。若鉴定机构预先在鉴定时便直接扣除税款，这就造成法院未对案件审理之前，其倾向性结论已经形成，法院若采信该鉴定意见，势必影响到法院的司法审判权。
我们认为鉴定机构可以在鉴定意见中向法院释明该部分费用，但不应当直接在鉴定意见中扣除。对于释明的部分，如何判决，是否支持，应当由法院审理后作出支持或不支持的判决。
（四）合同无效不予扣减税款
【裁判要点】
通过案例分析，法院判决“实际施工人”主张工程价款中不予扣除税款，理由是建设工程施工合同无效，税款部分约定无效，按照司法解释第二条规定参照合同约定支付工程价款，故不予扣除税款。该类判例中经常约定代扣代缴税款或税款由转包人、违法分包人在价款中扣除等情形，“实际施工人”发生价款纠纷主张工程价款时，部分法院以合同效力否定关于税款部分的约定。
【律师点评】
我们认为“实际施工人”与转包人、违法分包人签订的建设工程施工合同无效，合同无效则导致合同内税款约定部分也无效，按照司法解释第二条规定参照合同约定支付工程价款。但这其中有两个问题值得思考：第一是非法所得问题；第二是税务法律关系问题。
第一，关于非法所得，按照司法解释第四条，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。“实际施工人”获得的未实际缴纳的税款是否构成非法所得呢？我们认为应当是构成的，非法所得应当包含偷税、漏税部分。
第二，关于税务问题，我们认为税金扣除的问题与建设工程施工合同纠纷案件是不同的法律关系，并不影响双方当事人之间的民事权利义务的履行。不论扣除还是不扣除税款均存在偷税漏税问题，税款应当是缴纳给国家的，国家强制性征求范畴。并不因为合同关系或合同约定免除一方或者双方缴纳税款的法律责任。至于“实际施工人”拿到税款部分未缴纳给国家，则按照税法相关规定处理，并不能在本案中简单的以是否扣除解决此问题。
三、工程造价千千万，管理费用真假辩
工程造价千千万
根据对陕西省各级法院涉“实际施工人”的312个案件进行统计整理，其中有77件案件涉及管理费纠纷。建筑安装工程费按照工程费用构成要素由人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。对于“实际施工人”主张工程价款的案件，工程价款中的管理费是否是企业管理费，以及该部分费用是否支持，各地法院审理不尽相同。
建筑安装工程费用项目构成中，管理费指的是企业管理费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他费等。
管理费用真假辩
通过案例检索和分析，法院判决的涉“实际施工人”主张的工程价款中税务问题，判决工程价款扣除管理费的案件有21件，判决工程价款不扣除管理费的有12件，44件案件仅仅在事实部分或合同约定部分提及管理费并未涉及争议。而在77个案件中，基本都涉及的并非工程造价构成中的企业管理费，而是转包、违法分包、挂靠等情形下约定的一种管理费。
（一）挂靠/转包“管理费”非真正管理费
【裁判要点】
通过案例分析，法院部分判决支持“实际施工人”工程价款中扣除管理费部分，理由是实际施工人挂靠资质或者转包人转包工程在签订合同时约定了一定比例的管理费，按照合同约定予以扣减。
【律师分析】
关于挂靠资质情形，根据《建设工程司法解释》第四条之规定，借用资质导致建设工程施工合同无效，合同无效，导致合同约定条款亦无效。虽然《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。但借用资质属于违法行为，为法律所禁止。此参照合同约定支付工程价款，并非代表合同其他条款参照合同约定执行，仅仅参照的是工程价款。根据上述建设工程造价构成分析，只有企业管理费属于工程造价的一部分。而资质借用人与被借用人之间约定的管理费，并不属于建设工程造价组成的一部分，故性质上不属于参照适用的工程价款。同时根据《建设工程司法解释》第四条之规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。管理费属于违法行为下一种非法收入，属于该条文规定的非法所得，应当予以收缴。不论是判决扣减工程款还是不扣减工程款，均有一方因为违法行为而获利。
关于转包情形，同资质挂靠情形一样。转包人转包工程，并不参与实际施工，以收取一定比例管理费的形式转包给“实际施工人”，由“实际施工人”完成工程。同样涉及合同无效情形，同样涉及参照合同约定支付工程价款情形。但《建设工程司法解释》第四条已经非常明确，收缴非法所得，任何以收取一定比例管理费或好处费的情形将工程转包出去，不参与施工，所收取的费用属于非法所得，应当予以收缴。而不应当依然适用《建设工程司法解释》第二条规定，参照合同约定由转包人计取一定管理费，从违法行为中获利。
（二）挂靠/转包“管理费”因合同无效不予支持
【裁判要点】
通过案例分析，法院部分判决支持“实际施工人”工程价款中不予扣除管理费部分，理由是建设工程施工合同因转包、违法分包、挂靠导致无效，管理费协议或条款亦无效，管理费不予扣减。
【律师分析】
不论是挂靠、转包、违法分包，根据《建设工程司法解释》第四条之规定，均导致建设工程施工合同无效。合同无效亦导致双方管理费协议或者管理费条款无效，而管理费协议或条款并非仅因为建设工程施工合同无效而无效。同时因为挂靠、转包、违法分包行为触犯建筑法等相关法律、法规同样也导致无效。同时，该类案件若仅仅是判决合同无效，管理费约定无效，就此不适用管理费扣除，显然还意犹未尽。根据《建设工程司法解释》第四条之规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。但在司法实务中也存在一定难度，比如收缴非法所得是否属于人民法院一案处理范围，是否需要另案处理，由哪个部门收缴，如何收缴等等一系列问题均未有明确的规定。因此，司法实践中对于该条文的法律适用造成了一定的难度，导致大部分法院对此不做处理。
