为了解陕西省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的裁判观点和审理思路，提升法律同仁办理建设工程案件的能力。陕西知能律师事务所以公开的裁判文书为样本，采集2014--2017年陕西省建设工程合同纠纷二审案件282件，对上述案件进行归纳、分析、总结。

检索条件：
1、年份：（2014-2017）
2、数据来源：Alpha数据库
3、地域：陕西省
4、案由：建设工程施工合同纠纷
5、检索时间：2018年5月5日

第一部分 案件类型分布情况
一、按年度分布

 根据统计数据，陕西省高级人民法院共审结建设工程合同纠纷二审案件282件。其中2014年75件、2015年69件，2016年86件、2017年52件（2017年部分案件未审结，仍在继续更新，统计以截止日为准），每年二审案件量相对比较平稳。

二、区域分布

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件282件，其中西安为最多119件，其次是渭南、咸阳、榆林等地。

三、涉案金额

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，主要集中在1000万元以下，1000万元以上也有50件。案件涉及金额较大，案情复杂，对双方当事人利益影响巨大。

四、上诉情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，对于一审判决后原被告均不服判决提出上诉的有27件。原告或者被告一方不服一审判决提出上诉的有133件。

五、律师代理情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，上诉人聘请律师参与诉讼为151件，被上诉人聘请律师参与诉讼102件，上诉人聘请律师远多于被上诉人。

六、胜诉率情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，上诉人完全胜诉率低于被上诉人完全胜诉率，说明案件改判、发回重审较多。上诉人败诉率达到51.9%，说明近一半的案件维持原判。

七、涉一审反诉情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，一审中涉及反诉的上诉案件占比33%，一审不涉及反诉的上诉案件占比68%。近三分之一案件涉及一审反诉，说明案件争议较大，案情复杂。

八、涉一审反诉事项

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，一审中涉及反诉的上诉案件反诉事项主要有赔偿损失、工程价款、违约责任、利息、移交工程资料、保证金、修复费等。其中赔偿损失最多26件，工程价款20件，违约责任19件。

九、涉一审反诉二审胜诉率

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，涉一审反诉的上诉案件，完全胜诉率很低，只有2件案件；部分胜诉19件，而败诉率相当高有31件。

十、新证据情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，上诉人提交新证据的案件有13件，被上诉人提交新证据的案件有4件。二审中大部分案件不涉及新证据，仅有少部分涉及新证据。

十一、涉一审鉴定情况

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，涉一审中未涉及工程鉴定案件91件，涉及工程鉴定案件69件。建设工程施工合同纠纷案件比较复杂，争议较大，对于很多争议事项需要司法鉴定。

十二、涉一审鉴定事项

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，涉一审中主要鉴定集中在工程价款上。说明双方对工程价款、合同价格、计价方式、调价方式等约定不够明确，容易引发争议。

十三、判决结果

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件，判决部分：维持原判的案件92件占比最多，维持部分判项或变更判决部分判项57件，全部改判的仅有10件。

根据统计数据，陕西省高级人民法院审理的建设工程施工合同纠纷二审案件中，裁定部分：发回重审51件最多，其次是驳回上诉39件，撤回上诉19件，其中还设计指令审理，移送审理，撤回起诉的裁定。

第二部分 裁判要旨及法律问题

发包人擅自使用未经验收合格的工程，发、承包双方民事责任如何承担。

（1）发包人擅自使用未经验收合格的工程，免除的是承包人的质量缺陷责任还是保修责任？

（2）发包人擅自使用未经验收合格的工程，承包人主张退还质保金，应否退还？

（3）发包人擅自使用未经验收合格的工程，质量责任如何主张？

检测费、试验费应当由发包人承担还是承包人承担？

（1）发承包单位对材料的检验试验费没有约定，发生争议时应当由谁来承担？

（2）桩基检测费和消防检测费是否包含在发包人支付的工程总价中？

【裁判要旨】

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人起诉要求退还质保金，能否支持？

【案例引用】

（2016）陕民终536号，上诉人陕西奥维乾元化工有限公司因与被上诉人陕西金轩建筑工程有限公司及原审第三人乔建华建设工程施工合同纠纷一案

【法院观点】

“一审法院认为，……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。验收是发包人的一项义务，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，发包人使用未验收的工程，其应当预见工程可能存在质量问题，但仍然实际使用的，应视为发包人认可工程质量合格，或者自愿对可能出现的质量不合格约定承担责任。本案中原告承建的3052项目所涉三项工程已由被告实际使用。其次，根据双方合同的约定，2009年6月16日合同即车库土建工程应扣质保金为52869.892元；2009年6月26日合同即食堂土建工程应扣质保金为229100.956元；2009年8月6日，合同即食堂安装工程应扣除质保金为394683.088元，三项共计为676653.936元，而现在下欠的工程款为316741.48元，被告已经支付的工程款金额均超过了合同约定的工程竣工验收合格后支付的工程款金额。综上，被告所持工程未竣工验收，其暂无付款义务的理由不能成立，其应支付原告下欠的工程款316741.48元，原告应给被告出具发票。……”。

【律师观点】

关于本案建设工程擅自使用后，承包人要求退还的质保金问题，本案二审中，上诉人提供了付清款项的证据，自然二审法院不予审查应否退还。但从一审法院审理质保金应否退还，部分问题值得我们思考。

一、发包人擅自使用未经验收合格的工程，免除承包人的质量责任是什么责任？

1、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

律师认为，该条文此处说明了两个问题：第一、质量免责应当指的是免除的施工阶段的质量缺陷责任；第二、未经竣工验收擅自使用，视为已经竣工验收合格。

2、同时也产生了两个问题：第一、施工阶段的缺陷责任虽由于擅自使用行为免除，那么保修责任是否应当免除呢？第二、擅自使用部分责任免除，那么未擅自使用部分责任（包含质量缺陷责任和保修责任）是否免除呢？

（1）针对第一个问题，缺陷责任免除，质量保修责任应当是不免除的。理由为：擅自使用未经竣工验收合格的工程，其法律后果是已经视为“验收合格”，竣工验收是对施工阶段的质量进行验收，验收合格可以交付使用。既然已经擅自使用，则推定为质量合格。但即便竣工验收合格的工程，仍然要在保修期内承担保修责任。而擅自使用行为仅仅导致的法律后果是视为“验收合格”，并不免除验收合格之后的保修责任。

（2）针对第二个问题，该条文规定已经很明确，仅仅是对擅自使用部分免除质量责任，并非对承包人施工的全部工程免除质量责任。那么对于发包人未擅自使用部分，承包人依然要承担质量缺陷责任和保修责任，承包人依此抗辩是不成立的。这就在实践中，要求区分承包人施工工程发包人是全部擅自使用，还是部分擅自使用。

3、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，……但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽然该条文规定擅自使用免除承包人的质量责任，但对于地基基础工程和主体工程的合理使用寿命内仍然要承担民事责任，即该部分民事责任不应擅自使用而免除。

二、发包人擅自使用未经验收合格的工程，承包人主张退还质保金，应否退还？

律师认为，关于质保金应否退还，应当分情况来看，不能一概而论擅自使用质量免责，质保金退还。质保金是否退还应当考虑以下两个因素：第一、是否在质保期内；第二、是否涉及地基工程和主体工程；

1、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人擅自使用，免除质量责任。首先应当考察承包人承包的工程范围，是否在质保期内。若擅自使用的工程已经超过了质保期，则不管是擅自使用还是验收合格，均应当退还质保金。擅自使用的后果导致视为“验收合格”，验收合格的工程按照合同约定的质保期退还质保金。则擅自使用则亦应当适用。若擅自使用的工程，在质保期内，则需要考虑第二个因素。

2、若擅自使用的工程涉及地基基础工程和主体工程，虽然免除了非地基基础工程和主体工程的质量责任，但地基基础工程和主体工程的质量责任并未免除。质保金仍然应当对地基基础工程和主体工程承担质量担保责任，承包人请求退还质保金的请求不能成立。但承包人是否可以要求退还非地基基础工程和主体工程部分的质保金，保留地基基础工程和主体工程的质保金，有待进一步司法实践。

三、发包人擅自使用未经验收合格的工程，质量责任如何主张？

律师认为，对于实际使用过程中的质量责任，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，质量缺陷责任免除，质量保修责任不免除。对于质量保修责任如何承担，应当分情况来看，不能一概而论。保修责任是否得到支持应当考虑以下两个因素：第一、是否在保修期内；第二、是否包含地基基础工程和主体工程；第三、区分擅自使用部分和非擅自使用部分。

1、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，发包人擅自使用，免除质量责任。若超过质量保修期的，则承包人不承担质量保修责任，同竣工验收合格工程并无区别。若擅自使用工程在质量保修期内，则应当考虑第二个因素。

2、若擅自使用的工程，属于地基基础工程和主体工程质量问题，则发包人可在合理使用年限内主张质量责任。若属于非地基基础工程和主体工程，则要考察出现质量问题的部分是否属于发包人擅自使用部分。

3、若不是发包人擅自使用的部分，在合理使用年限内承包人要承担保修责任。若为擅自使用部分，因发包人的擅自使用，承包人缺陷修复责任免除，则发包人应当先对之前擅自使用部分的质量缺陷进行修复，而承包人对质量缺陷修复后的工程承担保修责任。若发包人未对擅自使用部分质量缺陷责任修复，直接要求承包人承担保修责任，则承包人可以质量缺陷责任免责抗辩。

【延伸阅读】

发包人擅自使用后，承包人承担保修责任的前提是发包人对施工质量进行修复并经验收合格。

根据建设工程司法解释第十三条规定，发包人擅自使用后，视为工程质量合格，也即免除了承包人在除工程主体、基础以外的工程质量瑕疵的责任，在此情形下，发包人不能再以工程质量瑕疵问题向承包人主张工程质量赔偿。根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关规定，工程质量保修期自建设工程竣工验收之日起算，在发包人擅自使用的情形下，工程质量保修期应自发包人自行修复已有工程质量瑕疵，并经过竣工验收后起算，而不能不经修复不经验收直接向承包人主张工程质量瑕疵责任。发包人应当尽早修复并经过竣工验收，使工程进入质量保修期，尽快使承包人履行保修责任。（详见2015黑民终字第168号民事判决书）

【法律条文】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【裁判要旨】

检测费、试验费应当由发包人承担还是承包人承担？

【案例引用】

（2015）陕民一终字第00205号，上诉人陕西某实业有限公司因与被上诉人江苏省某建筑装修装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【法院观点】

“本院认为，……关于检测费14万元是否应扣减的问题：上诉人提交了陕西百信消防技术服务有限公司的收款收据一张，载明：“检测费14万元”，用于证明该14万元检测费用应从涉案工程款中扣减。但双方合同约定的是由江苏一建公司承担材料检验或试验费，而该收款收据并不能证明交纳的是上述费用，且江苏一建公司承包的是部分工程，该收款收据亦不能证明系因江苏一建公司承包的工程所交，故陕西豪诚公司关于应扣减检测费14万元的上诉理由证据不足，不能成立，但江苏一建公司在本案审理过程中自认扣减材料检验费1万元，应予以扣减。……”

【律师观点】

一、发承包单位对材料的检验试验费没有约定，发生争议时应当由谁来承担？

1、根据《建筑安装工程费用项目构成》（建标[2013]44号）的规定，检验试验费，是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、 构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进 行试验所耗用的材料等费用。可以看出，检验试验费属于建筑施承包人企业管理费中的一种费用，是施工企业的必要成本。发包人支付给承包人的工程款中包含有承包人的企业管理费用，其中包含了该部分费用。只要承包人报价，发包人支付了企业管理费，则代表发包人按照一定比例支付了企业管理费中包含的检验试验费，故该部分费用由应当承包人承担。

（2）若为非一般检验试验费，即新材料、新结构的检验试验费，应当有发包人承担。根据《建筑安装工程费用项目构成》（建标[2013]44号）的规定，检验试验费不包括新结构、新材料的试验费，对构件做 破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行 检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检 测费用由施工企业支付。

二、桩基检测费和消防检测费是否包含在发包人支付的工程总价中？

根据《建筑安装工程费用项目构成》（建标[2013]44号）和《陕西省建筑安装工程费用项目组成》的规定，检验试验费，是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、 构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进 行试验所耗用的材料等费用。承包人施工交付合格工程，必然要对工程进行检验和试验，同时消防工程也属于检验试验范围。该部分属于企业管理费的一种，属于施工企业必须开支的必要承办，是发包人所支付管理费包含的一种费用。发包人只要支付的工程总价中包含了企业管理费，则就视为按照比例支付了企业管理费中检验检测费用。故，该部分费用应当由承包人承担。

【本案分析】

本案中，发包人与承包人约定材料检验试验费由承包人承担，其工程款中已经包含了这部分费用，该检测义务及费用应当由承包人承担。但发包人找第三人检测支付了14万元检测费，该检测费仅有收据一支，无委托合同，无正规发票，无支付凭证等证明。法院以发包人无法证明实际支出了该笔费用判决不予在工程款中扣减。在此值得我们思考的是，若发包人有证据证明支出14万元，承包人是否对14万元承担责任？检验试验义务属于承包人，而发包人委托第三方检验试验范围是否合理，支付的费用是否适当仍应当根据具体情况来看。

【法律条文】

《建筑安装工程费用项目构成》（建标[2013]44号）

(四)企业管理费：是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括：

8、检验试验费：是指施工企业按照有关标准规定，对建筑以及材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用，包括自设试验室进行试验所耗用的材料等费用。不包括新结构、新材料的试验费，对构件做破坏性试验及其他特殊要求检验试验的费用和建设单位委托检测机构进行检测的费用，对此类检测发生的费用，由建设单位在工程建设其他费用中列支。但对施工企业提供的具有合格证明的材料进行检测不合格的，该检测费用由施工企业支付。